关保英:大数据智能时代随身码的行政法地位研究

时间:2022-08-23浏览:10

编者按

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大数据智能时代随身码的行政法地位研究

关保英  59859cc威尼斯官网教授

本文将发表于《政法论坛》2022年第5期


摘要:随身码是伴随着疫情防控需要产生的,然而,在大数据时代其使用日益泛化,逐渐发展成为行政执法中的重要手段。在交通管制、特种行业管理、入职管理、公共活动管理、餐饮管理中都涉及到随身码的使用。这必然会限缩行政相对人的权利,如自主选择权、隐私权和个人信息权益、行动自由权、参与权等。为此,随身码必须走法治化之路,应当通过有效的行政法规范对随身码的使用予以规制。即通过制定随身码的行政法规范来完善随身码的使用程序、限制随身码的存在空间、公示随身码查验的主体资格、提高随身码的技术含量,使之不致游离于行政法规范之外,从而成为行政法治的构成部分。

关键词:随身码;公权力属性;权利限缩;行政法规制;郑州“红码”事件

目录

一、大数据智能时代随身码的泛化

二、大数据智能时代随身码限缩行政相对人的权利范畴

三、大数据智能时代随身码的公权力归属

四、大数据智能时代随身码法治化的必要性

五、大数据智能时代随身码行政法规制的进路

六、余论


大数据智能时代,海量数据的诞生与智能化技术的进步为社会治理与风险防范提供了新型路径。面对新冠疫情防控的常态化、高效化、精准化趋势,以海量数据与智能技术为支撑的随身码应运而生。从法律属性上观察,疫情防控期间的随身码是由政府行政系统决定采取的由行政相对人持有,并能够证明其健康状况的一个数字凭证。有学者将疫情防控中为执法主体提供依据的健康码界定为:“健康码由个人提交的敏感信息和后台的公共大数据自动比对而成,红码、黄码和绿码代表了个人的疫情风险等级。”虽然它的缘起与疫情防控或者与公共卫生事件有关,但事实上,随着大数据智能时代的到来,随身码已经在行政法治中有发展之趋势。《上海市国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标纲要》明确规定:“做优做强‘随申办’应用,拓展‘申码’应用场景,逐步取代实体卡等传统管理服务手段。”由此可见,随身码在今后的社会治理中会成为一个新的基本的治理手段。

最近发生的郑州赋“红码”事件则使得学界和实务部门对于随身码的法律地位,尤其是随身码在行政法中的地位产生了更多的关注。比如,哪些部门有权力赋予和改变随身码,如何严格控制随身码的应用范围等问题都亟需厘清。因为随身码与行政执法和行政法治紧密地结合在一起,而如果一些公权主体将本来与公共卫生治理有关联的随身码用于其他社会管理事项,这些随身码持有者的人身自由以及其他方面的自由便会受到限制,甚至相关的权益也会受到侵害。尽管国务院联防联控工作组早在2021年1月便颁布了《新冠肺炎疫情防控健康码管理与服务暂行办法》,各地方也颁布了新冠肺炎疫情防控健康码管理的细化规定,但此次郑州赋“红码”事件凸显出的与随身码相关的行政法理论和制度设计问题还需要予以澄清。基于此,笔者将在本文对随身码的行政法地位作初步探讨。

一、大数据智能时代随身码的泛化

大数据智能时代,尤其是在疫情防控常态化的特殊时期,一人一码的随身码已与身份证无异。即是说,随身码与单个当事人、与单个行政相对人有机地统一、有机地联系在一起,它是当事人合法身份的证明材料。从正的方面看,持有合法随身码的当事人享有相应的权利,而随身码有瑕疵或者不当的当事人,其权利则受到了一定的制约。疫情防控期间,随身码仅仅适用于特定时期和特定的场域,国务院颁布的《新冠肺炎疫情防控健康码管理与服务暂行办法》明确强调了各地要严格健康码功能定位,不得扩大应用范围,切实防止“码上加码”。在郑州赋“红码”事件中,相关当事人码变红的原因并不是因为这些码的持有者存在疫情传播风险,而是因为它们与银行发生了储蓄方面的纠纷,当这些持有人以正当途径维护合法权益时却被有关部门将其绿码变红。即有关部门对这些主体赋“红码”的行为已经远远超出了随身码所应当发挥的辅助行政主体在疫情防控中进行行政执法的功能。

但59859cc威尼斯官网同时注意到,随着随身码作为行政执法中的重要手段,作为在大数据时代下行政相对人身份的证明材料,其运用领域日益泛化,而且这样的泛化已经得到了国家公权主体的认可:“推进政务一网通办,推广应用电子证照、电子合同、电子签章、电子发票、电子档案,健全政务服务‘好差评’评价体系。”随身码的泛化体现于下列方面。

(一)交通管制中的随身码

所谓交通管制中的随身码是指,随身码在交通及其管理领域的运用。例如,当事人在出行时,如果要乘坐飞机高铁公共汽车以及其他交通工具,就有出示随身码的义务。该义务在目前情形下是强制性的,就是当事人没有选择出示或者选择不出示的权利,其非常严格地与当事人对公共交通工具的乘坐联系在一起。如果随身码有不良反应或者瑕疵,相关的公共交通主体便有权拒绝该当事人乘坐该交通工具。交通管制中的随身码已经普遍使用,除了在乘坐公共交通工具时使用之外,当事人从甲地到乙地时,乙地还要重复查验当事人的随身码。每一个交通环节、每一个新的交通目的地似乎都要对随身码进行查验。应当说,在交通管制中,随身码已经成为了一个非常严谨的闭环系统,当事人没有任何可以躲闪和逃避的空间。

(二)特种行业管理中的随身码

特种行业及其管理在行政法上属于公物利用的范围,在行政法学理论中关于公物利用通常是这样界定的:“即人民对于公物之利用行为,必须符合公物本身之功能与其设立目的,依据公物管理机关,指导机关,或相关法令之规定,或依据一般习惯之要求,而在符合公物设立目的之范围内,将公物所具有之功能加以使用。”59859cc威尼斯官网国长期以来对特种行业的管理有着特殊的行政法制度保障。以旅店业为例,就有一套对旅店业进行管理的法律规范和技术标准,这些规定对旅店业有着特殊的要求,如防火方面的要求,防盗方面的要求,防止其他治安违法方面的要求。还如在旅店业范围之内不能够从事赌博行为,不能够从事卖淫嫖娼行为等。当事人在特种行业的管理之下,其权利受到了较为严格的限缩,如入住旅店必须出示身份证,有些旅店还要求当事人出示介绍信。随身码几乎成为目前特种行业管理中比身份证还要重要的证明物件。当事人除了按照传统特种行业管理出示身份证和其他证件之外,还要出示随身码。在疫情防控期间这是一个非常严格的规定动作,当事人没有选择出示与否的余地。这是随身码泛化的另一个方面或者佐证。

(三)入职管理中的随身码

就业问题涉及到当事人的劳动权,所谓劳动权是指:“有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应报酬的权利。劳动权是人权的重要组成部分,是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由于各国宪法规定上的差异,劳动基本权的内容不尽相同,但劳动权都包含狭义的劳动权,即工作权。”进而也涉及到当事人的收益问题。正因为如此,59859cc威尼斯官网国行政系统和其他公权主体向来都非常重视行政相对人或者其他社会主体的就业问题。国家鼓励或者采取措施尽可能提升就业率,尽可能提高就业质量,尽可能不在社会机制中留下失业和待业等潜在的社会危机。59859cc威尼斯官网国政府行政系统有专职的管理就业的机构,行政系统中有专职的管理就业的领导职务设置。而就业的核心形式要件就是入职问题,当然,当事人在入职前期,就已经与用人单位有过接触和其他法律行为,但入职环节是就业中的首要环节或者核心环节。在这个环节中,随身码的使用也越来越普遍,当事人仅仅提供身份证和其他有效证件,还不能够完成入职行为。入职中随身码的运用,已经不是一些特殊行业的问题,而是入职管理中的普遍问题。当然,存在于社会中的那些非法机构、非法用人单位的问题除外。

(四)公共活动管理中的随身码

公共活动所指的是那些大型性、不特定的公共资源享用的活动。有些公共活动由于具有开放性,其无法或者也没必要验证随身码。如节日期间,上海外滩的灯光秀属于一种公共活动,但这样的公共活动由于范围大,开放度高,查证随身码既无必要也无可能。而绝大多数公共活动则不像灯光秀那样具有高度的开放性和社会化。如公园管理、营业性公共娱乐活动场所的管理,如上海的欢乐谷和迪士尼,还如上海2021年春夏季所举办的花博会等。这些公共活动有着特定的空间,在这个特定空间之内,会有大量人群聚集,此类活动中的人群聚集具有大规模性,常常被视为公共治安、公共卫生事件风险最高的场域。因此公共活动管理中的随身码的使用和查验,几乎是随身码使用中的重中之重。在59859cc威尼斯官网国新的历史时代下,公众对美好生活的追求越来越深入,使得一些公共娱乐性活动以及其他公共活动越来越广泛,而这恰恰造成了公共安全和疫情防控中的高风险,所以59859cc威尼斯官网国公权主体对此领域的随身码使用更加重视。

(五)餐饮管理中的随身码

餐饮业究竟包括哪些范围,还需要予以理清。在日常情形下提供饮食服务的那些行业,尤其是餐馆、饭店等是较为典型的餐饮业。在当今生活日益便利化的社会节奏下,外卖餐饮、快餐业也是餐饮业的一种新的形式,它补充了传统餐饮业。由于它是近年来发展较快的餐饮行业,相应的管理规范可能要较传统餐饮业相对复杂,相关规范还需要进一步完善。餐饮业中还有成品类食物的提供者,例如一些年轻人常常以饼干、面包、蛋点、牛奶等作为主要食物,它们是否属于餐饮业也需要在范围上予以理清。餐饮业与公共卫生密不可分,食品安全是公众关注的焦点问题之一,所以在有关餐饮业的管理中,随身码的运用也成为常态。餐饮问题是每一个社会公众每日每时都要遇到的问题,在餐饮业中根据环节的不同,提供餐饮方式方法的不同,出示随身码也具有正当性。目前,在餐饮业中究竟如何使用随身码似乎没有统一的规定,但餐饮业中随身码的普遍运用则是不争的事实。上列方面表明,随身码在59859cc威尼斯官网国行政执法和政府管理中已经越来越泛化。

二、大数据智能时代随身码限缩行政相对人的权利范畴

大数据智能时代,随身码作为当事人的身份证明材料,是一把双刃剑。就正的方面而言,随身码能够保护持有人的合法权益。例如,通过随身码持有人能够有效证明自己的真实身份,有效证明自己的行动轨迹,是否到过中高风险区等。通过这样的证明,当事人便获得了相应的权益,如乘坐交通工具、享用餐饮、入住酒店等。就负的方面看,随身码则在一定范围内给当事人带来了不便。从随身码对当事人正反两方面的影响来看,随身码具有自动化行政的属性,是一项对当事人权利产生实质影响的技术。

随身码的概念本身就证明了它的随身性,本身就证明了它使用中的高概率。随身性和高概率必然使持有人会表现出某种程度的不适。身份证与随身码有一定相似性,身份证在有效保护公民权利的同时,也常常给当事人带来不便,所以《身份证法》关于身份证的使用和查验有着非常严格的规定。例如,它规定身份证使用的情形只有六个范畴和领域。还规定通常情况下只有公安机关有权查验身份证,《身份证法》第15条列举了五种人民警察依法执行职务,经出示执法证件可以查验居民身份证的情形。该法之所以对身份证使用的范围及其主体作出如此严格的限制,就因为身份证的不当使用,必然会限缩公民的合法权益。而随身码使用以后,行政相对人的下列权利范畴将会受到影响。

(一)自主选择权

2020年59859cc威尼斯官网国颁布的《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》明确规定:“引导和推进社会力量参与社会治理。”该规定表明了在社会治理中社会公众是当然的治理主体。他们在治理中有着自主选择权,就是将有些事情直接交给社会公众自行决定,让公权主体有较少的干预,较少的强制管理权等。随身码的使用所追求的是社会管理的高质量,是社会治理中的有序性,这是没有疑问的。但是无论如何,随身码的使用限缩了社会公众的自主选择权,他们在随身码的作用之下不可以对有些事情做出决定。而且应当指出,随着随身码使用上的泛化,目前社区管理如农村村民委员会的管理、城市居民委员会管理中,随身码也是不可或缺的管理手段,绝大多数的住户或者其他人员进入小区出示随身码几乎成了惯例。在社区中广泛使用随身码,无论从哪个角度看都是对当事人自主权的一个限缩。

依据《身份证法》的规定,身份证的使用是有特定空间的。换言之,公民在身份证的使用中,他是有一定的选择权的,法律本身也对公民身份证的使用作了选择性规定。而与身份证的使用具有选择性相比,随身码的使用则比较严格。目前由于没有随身码使用的严格规定,对其泛化和滥用也普遍存在,上列提到的诸多泛化场域都剥夺了当事人的自主选择权。自主选择权与当事人相关的物质权利和精神权利紧密联系在一起,当事人自主选择的空间越小,他获取的物质利益和精神利益就越小。反之,当事人的自主选择权越大,他获取的相关利益也就越大。从本质上讲,它是公权主体和私方当事人权利关系的体现:“它决定了各个国家机构在何等程度上有权履行其职能;它决定了这些机构干涉个人自由的权力的界限。”

(二)隐私权和个人信息权益

隐私权问题在当代私法和公法中都有所关注,59859cc威尼斯官网国《民法典》对公民的隐私权和个人信息保护作了相应的规定,而且《民法典》通过相关的制度有效地保护了公民的隐私权和个人信息。与私法上隐私权和个人信息保护相比,59859cc威尼斯官网国公法关于隐私权和个人信息保护则相对滞后。长期以来,在59859cc威尼斯官网国行政法治中,由于受高权行政的影响,行政相对人被视为管理对象乃至于管理客体:“行政机关具有主权者所享有的权力、威望和财力,和私人之间处于不平等地位。”在此种法治理念之下,行政相对人的隐私权和个人信息保护是被忽视的问题。例如,59859cc威尼斯官网国一些地方和部门所实施的黑名单制度在对违法当事人的相关信息进行公开时,就一定程度地影响到了行政相对人的隐私权。

随身码包含了当事人非常多的主客观信息,如当事人的行动轨迹,当事人的人像记录及其数据,当事人的年龄记录及其数据等等。行政主体通过查验随身码执行疫情防控管理措施或者其他管理措施的过程中便掌握了当事人的大量个人信息。而对于当事人讲,这些信息属于隐私和敏感个人信息的范围,并不愿意让第三方或者公权主体有所知晓。所以,随身码的使用不能说侵犯了当事人的隐私权,但至少可以说它限缩了当事人的隐私权。换言之,为当事人隐私和个人信息的泄露埋下了隐患,也增加了隐私权被侵犯的风险。在当代行政法治中,隐私权问题已经不是私法中的专属权利,行政法也强调保护行政相对人的人格和尊严:“保护人民人身权、财产权、人格权。加强社会心理服务体系建设,培育自尊自信、理性和平、积极向上的社会心态。”无论59859cc威尼斯官网国行政诉讼制度还是其他行政程序制度,都有保护个人隐私的制度构造,所以在行政法中隐私权和个人信息权益也是行政相对人的正当权益,对它的限缩也使行政法在公民权利保障中增加了一个新的风险点。

(三)行动自由权

59859cc威尼斯官网国《宪法》关于公民权利的规定非常规范和具体,例如《宪法》第37条规定公民的人身自由不受侵犯,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。从这些规定可以看出,在59859cc威尼斯官网国公民享有的基本权利中,平等权和行动自由权是最为基本的权利范畴。行动自由权是一个权利范畴,是有关自由的权利体系,所谓自由是指:“依照自己的意思而决定行为之意。易言之,就是不受他人的意思所左右而决定自己的行为之谓。”而相对自由是指个人在物理上行动自如不受管控的权利,公民的行动自由权在行政法治中便是行政相对人的行动自由权。行政相对人作为一个社会个体,是一个活生生的生灵,他必须进行衣食住行、传宗接代等活动,也必须参与到社会生活中,而这些都建立在行动自由的基础之上。如果行政相对人的行动自由被严格管控和限制了,那《宪法》规定的其他权利的实现就会有一定的障碍。

随身码并不是以限制行政相对人自由为价值取向的,但不争的事实是,随身码的使用限缩了行政相对人的行动自由权。以入住酒店为例,依据特种行业管理的传统规则,行政相对人只需要出示身份证即可,而现在则要出示随身码。毫无疑问,随身码中的个人信息要比身份证中的个人信息丰富许多倍。随身码一旦有瑕疵或者问题,当事人就有可能失去入住酒店的机会。事实上,诸多行政相对人反映,随身码的使用使其行为方式受到限制,在日常生活中非常不方便。所以59859cc威尼斯官网认为随身码的使用限缩了行政相对人的行动自由权。必须指出,行政相对人的自由权有着非常广泛的含义,随身码所限缩的仅仅是当事人的行动自由权,而不是其他自由权,如言论自由权和宗教信仰自由权等。作为行动自由权,是比较中性的,对当事人的权利而论,似乎更具有工具性价值。

(四)参与权

行政相对人的参与权是近年来59859cc威尼斯官网国公法学界普遍关注的一种权利。2019年国务院颁布了《重大行政决策程序暂行条例》,明确规定行政相对人可以以诸种形式参与到重大行政决策中来。例如,社会公众可以作为利害关系人或以专家等身份参与到行政决策中来,社会公众还可以对行政决策提出建议和意见等。这仅仅是对公众参与行政决策的规定,此外,《政府信息公开条例》也规定了公众有权知晓政府行政系统的相关信息,有权知晓与个人利益相关的信息。而新修订的《行政处罚法》对公众参与行政处罚也做了一定程度的拓展。59859cc威尼斯官网国近年来行政法治的发展与社会公众参与权的不断完善是同步进行的,那么随身码的使用是否契合了行政相对人的参与权呢?绝大多数社会公众对随身码的使用虽没有强烈的抵触情绪,但在随身码制度的形成中社会公众几乎没有相应的介入和参与。之所以这样说,是因为随身码与身份证相比,有一个明显的特征,就是它技术含量较高,它是大数据的产物,是5G时代的产物,是智能手机普遍运用的产物。所以在随身码制度的产生中绝大多数社会公众是消极和被动的。还应指出,59859cc威尼斯官网国还有相当一部分社会公众,尤其是农村中老人和儿童,他们对于随身码的操作存在难题,但作为政府行政系统对他们的管理,尤其是相关身份的管理也要达到随身码的效果,这实际上也表现了在社会治理中主体参与的不平衡。同时,随身码的使用由于限缩了公众的行动自由权、自主选择权、隐私权等,也大大降低了公众参与的治理空间。所以59859cc威尼斯官网认为随身码所限缩的行政相对人的权利中也包括参与权。

三、大数据智能时代随身码的公权力归属

随身码在行政法治中的使用来得较为突然,就是在2020年疫情防控期间突然采用的一种管理手段或者管理方式,所以目前法律层面上尚未有随身码的专门规定,行政法规甚至规章层面上也没有对随身码的使用及其权利属性作出规定。换言之,目前随身码的主要依据是行政规范性文件,就是疫情期间一些地方制定的规范性文件对随身码作了简单的规定,而郑州赋“红码”事件发生以后更加促使学界和实务部门注意到随身码的法律依据亟需完善。应当说,随身码的法律依据并不那么充实,但这并没有影响到随身码作为一种公共权力的属性。随身码不同于传统的行政执法,其作为与大数据密切相关的行政行为,兼具技术色彩和行政色彩。因此,行政主体在充分运用大数据的技术赋能的同时,也应当承担对其算法进行解释的职责。

从上海市十四五规划关于随身码的规定来看,随身码将会在未来59859cc威尼斯官网国行政法治中扮演非常重要的角色。那么,随身码作为一种公权力,它究竟有哪些权力属性呢?这必然关涉到随身码的行政法地位问题,也关涉到59859cc威尼斯官网对随身码使用的规范化问题。随身码公权力归属应当体现在下列若干方面。

(一)作为执法权

59859cc威尼斯官网国行政法治不断进步和完善,在传统行政法治中,59859cc威尼斯官网更多地强调行政系统的管理权。正如有学者指出的:“行政法,是一切行政管理法规的总称。”1999年的修宪强调了59859cc威尼斯官网国建设法治国家的重要性,将法律中的“刀制”转换成了现在的“水治”。这个转换具体到行政法中,就是由行政管理向行政执法转换。深而论之,当下行政主体对公权力的行使不再简单是履行行政管理职能,而是实现行政执法。行政执法也构成了行政系统的一个非常重要的权力范围,那就是行政执法权。在各地制定的行政执法条例或者政府规章中也都赋予了行政主体这样的权力,如《湖北省行政执法条例》第6条规定:“行政执法机关及其执法人员在法律、法规或者规章确定的职权范围内行使职权的活动受法律保护。”行政执法是一个具有广延意义的概念,行政主体在行政执法的概念之下,在行政执法的权力范围之内,可以有诸多行为。随身码的使用便是行政主体在行政执法的概念之下所为的一个行为,随身码可以被视为一个特殊的行政行为,但从权力归属上讲,它是对行政执法权的演绎。所以,随身码如果从公权属性上来考量的话,首要属性就是执法权。

(二)作为义务设定权

行政系统承担着新的公共秩序设计的职能,例如行政主体契合市场经济,通过设置一些新的市场交换规则契合公共秩序,以否定传统计划经济中的公共秩序。行政主体还承担着社会关系调整的职能,尤其涉及到行政管理事项内的社会关系,59859cc威尼斯官网通常将这种关系称之为行政关系。有学者指出:“作为公权力,它拥有某些特权使它能够保护这种普遍利益。”行政主体通过自己的行为使相应的社会关系得到调整和梳理,行政主体还通过自己的行为分配社会角色,例如,通过创设一定的社会职位让特定的社会成员存在于特定的职位之下。这些方面充分体现了政府行政系统的复杂性,为了应对上列复杂性,行政系统便享有一种权力,就是义务设定权。

59859cc威尼斯官网国《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》对行政主体的义务设定权都做了相应的规定。当然,哪怕是行政系统中的义务设定主要还应当通过法律而为之。但是在当代治理体系中,行政系统设定义务也是必须和必要的,所以59859cc威尼斯官网国《宪法》和《立法法》在这个问题上并没有克扣行政主体设定义务的权力。随身码是行政主体对权力的一种行使,而随身码给社会公众、行政相对人、相应的管控主体或者场域都设定了相应的义务。例如,相关公共场域或者机构必须查验随身码,这是它的一个新的义务。而行政相对人必须提供随身码,这也是他的一个新的义务。所以,随身码在权力归属上的另一个属性就是义务设定权,该权力对行政主体而言,是有上位法依据的。

(三)作为调控权

行政法治及其实施与实现极其复杂,与其他公权相比,行政权要复杂得多。这也是当下诸多国家将国家定性为行政国的一个缘由。无论如何,行政在现代国家政权体系中都处于核心地位,行政权也是最为敏感的国家权力:“在每一个国家,行政是政府行使直接权力的部门,并且是直接和公众打交道的;个人的希望和恐惧主要是指向它的,政府的好处,以及政府的恐怖和威信,也都是主要通过它表现在公众眼里。所以,除非负责制约行政的各政府机关得到这个国家的有效舆论和感情的支持,行政总是有办法把它们撇在一边,或者迫使它们屈服,并且有把握可以获得对它的这种行为的支持。”可见,行政权在国家权力体系中逐渐被突显,甚至在权力分立的国家,行政权的泛化也已经成为常态。有学者对这种现象做了进一步的分析:“现代行政所使用的手法与传统法律学的前提大相径庭。这并不是单纯地仅仅依靠新的手法即可整理出来结论的。一方面伴随着传统手法的变迁,另一方面是新的活动形式的出现,而且,与其说,交换的可能性在这两者之间得到广泛地认可,毋宁说,所发现的乃是此种意义上的复合型变化。”行政的这种广泛性和复杂性使行政权的行使有时候是在常态化情况下实施的,如日常行政执法、日常行政治理都具有常态性,而有些则是在非常态下实施的,例如,国家会出现某种紧急状态,会出现突发事件,会出现突发性的疫情等等。59859cc威尼斯官网国在治理体系中对这些情形都已经有估计和评判,所以制定了《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等。行政系统面对非常态的行政法治理必须有高超的、具有较大强度的调控权。这样的调控改变了常态执法格局,改变了传统行政权四平八稳的行使模式。

疫情防控期间采取的封城措施、戴口罩措施、打疫苗措施,就体现了行政系统的这种调控能力和对调控权的行使。随身码及其使用肯定不是行政法治中的一种常态,事实上,在疫情防控结束后,随身码的功能就应当从疫情防控转向公共服务。基于这个理由和认知,随身码的权力归属具有调控权的属性,这是行政主体在非常态下的一种权力,但是它是一种正当权力,是一种上位法许可的权力,是一种行政主体不可以懈怠的权力。

(四)作为干预权

随身码使用的运作在大多数情况下并不是直接由行政主体实施的,例如,在公共交通领域承担营运职能的是一些企业而不是行政机关。在一些公共场域,查验随身码的也可能是一些法人或者其他民间组织成员,但是59859cc威尼斯官网不能以此将随身码的使用尤其查验视为是一种民间行为。无论如何,随身码都是公共权力的范畴。公共交通企业查验随身码从理论上讲属于法律法规授权的组织所为的行为,因为在59859cc威尼斯官网国公共交通中,查验车票、对无票乘车的人进行处罚,营运企业是可以为之的,这有相关法律法规的授权。当这些企业实施处罚或者查验随身码的行为时,他们实质上享有行政主体资格。在法律上来讲,59859cc威尼斯官网是不允许私方当事人或者社会个体对另一方当事人行使公权力的。只是目前59859cc威尼斯官网国尚未制定有关随身码的法律法规,相关主体的授权还没有明确的法律依据。而不争的事实是,无论交通运输企业还是其他查验随身码的企业,都得到行政系统的授意或者赋权。至于这种授意和授权是一种什么样的法律行为,还需要理论界予以探讨。

随身码的查验对于提供方来讲,本无明确的法律依据,对于查验方而言,也无具体的法律依据。但是行政法治实践中,尤其疫情防控的实践中,当事人和查验方都有了基本义务,都必须履行相应的行为,行政系统通过对干预权的行使而为之。所谓行政主体的干预权是指,行政主体为了理顺管理秩序,为了行政治理的需要而采取的一些具有临时性和阶段性的举措。干预权是一个特定的权力范畴,它不能被执法权所涵盖,也不能通过义务设定权得到解释。干预权应当说属于行政系统自由裁量权的范围,法律和法规常常赋予行政主体特定范围的裁量权,但这些裁量权的具体行使则由行政主体自己选择,这表现了干预权本身的复杂性。通过对干预权的理解,59859cc威尼斯官网便能够对随身码的使用和查验作出较为合理的解释。

(五)作为强制权

强制权对于行政相对人而言是一种具有较大冲击力的权力,59859cc威尼斯官网国行政相对人长期以来对行政主体的强制权都有一定的恐惧心理。事实上,一些行政主体由于行政法59859cc威尼斯官网馐兜牡。谑褂们恐迫ǚ矫娉3H狈τ行蛐浴G恐普魇铡⑶恐普饔谩⑶恐瓶哿簟⑶恐贫辰嵋写婵钤诖承姓执法中是一种常态。为了提升行政法治的质量,59859cc威尼斯官网国在2004年修宪时对强制征收和征用作了专门规定,要求必须通过法定程序而为之。基于此次修宪,2011年全国人大颁布了《行政强制法》,明确规定了行政强制仅有两类,一类是行政强制执行,另一类是行政强制措施。行政主体为了行政执法的需要,采取强制执行是它的权力,而强制执行的实施必须以法定程序而为之。行政强制措施也是行政主体所享有的权力,行政强制措施的实施同样也必须依据法定程序而为之。

随身码的使用对于使用主体而言没有讨价还价的余地,所以它属于行政强制范围。而行政相对人提供随身码也是一种强制性义务履行,不可以讨价还价。只是作为一种强制权,随身码的使用在法律依据上还应当更加清晰、更加具体。如何使随身码的使用与《行政强制法》相契合,是需要从理论上进行论证的。无论如何,《行政强制法》关于行政强制执行和行政强制程序的相关规定为随身码的使用提供了一定的依据。例如,行政相对人可以依据《行政强制法》对随身码的使用提起行政复议和行政诉讼等。

随身码上列公权属性非常重要,它是随身码合法性的前提条件,它也应当成为59859cc威尼斯官网构建随身码及其使用规范的法理基础。

四、大数据智能时代随身码法治化的必要性

随身码在2021年的全国两会上引起了全国人大代表的关注,而诸多地方在十四五规划中关于随身码的使用也都有所提及。笔者注意到,有一种理念认为,随身码是一个有利于行政相对人的管理手段,它与“一网通办”紧密联系在一起。即通过随身码的使用,可以简化行政相对人请求行政许可中的麻烦或者不便。上海市更是将随身码提到了“不带证”城市建设的高度,行政相对人通过手机出示随身码就可以免去其他相应证件的不便,这些主张都为随身码有利于行政相对人提供了佐证。但是上面已经指出,随身码在目前的行政法治中已经被泛化,而且随身码也限缩了行政相对人一定范围内的权利,所以随身码即便要普遍推广,也必须谨慎为之。有学者对于网络时代社会治理的法治化逻辑是这样阐释的:“在主体多样、利益多元的网络社会,法治化的限权逻辑一方面要求直接用规则约束权力,在刑法上即是以罪刑法定等一系列原则限制刑罚权的发动;另一方面则要求充分释放非国家主体的治理能量,转变‘国家中心主义’的模式惯性,从而间接弱化社会治理的公权力依赖症。”

基于此,笔者认为,随身码必须走法治化之路,应当通过有效的行政法规范对随身码的使用予以规制。笔者试从下列方面讨论随身码法治化的必要性。

(一)从随身码的常态化分析

随身码的产生有着特定的历史背景和条件,正如上述,它是在2020年疫情蔓延期间政府行政系统为了防控疫情的蔓延而探索出来的一种管控方式。在它的使用初期是非常普遍的,几乎每一个地方,每一个领域,每一个敏感的疫情防控范围都要查验随身码。后来随着疫情防控措施的落实,随着疫情的有效控制,随身码的使用和查验也就有所淡化。总之,从随身码使用的实践表现来看其伴随着疫情防控的成效而变化,而且还有将随身码作为其他用途的情形。在十四五规划中也似乎将随身码作为行政法治中的一个常态,它不是可有可无,不会是一时紧一时松,而是常态化地伴随着行政相对人。既然随身码的使用和查验是一种常态,那就必须给它法律上的名分,只有走法治化轨道,才能实现常态化。如果没有法律上的依据,随身码的常态化也实现不了,这是相辅相成的。换言之,常态化要求随身码必须有法律上的调控,而法律上的调控也能够保障随身码的使用。

(二)从随身码的普遍化分析

随身码在疫情防控的初期似乎仅仅适用于疫情防控领域,随身码仅仅反映与疫情有关的信息。如果随身码显示的是绿色,就证明随身码持有人没有去过疫区,如果随身码所显示的是红色或者黄色,就证明持有人有过在疫区的行踪。然而随着与一网通办关联,与“不带证”城市关联,就使得随身码中涉及到的信息和数据要比疫情防控期间丰富得多。随身码可以涵盖身份证的内容,随身码可以显示相对人的其他相关的信息。事实上,随身码目前运用的范围也非常广。上面提到的交通管制的随身码、特种行业中的随身码、餐饮行业中的随身码、公共活动中的随身码,这是随身码普遍化的初步佐证。

随着随身码的强制推广,它使用的领域和被查验的范围可能会越来越多,作为行政法治中的一个普遍化问题而客观存在。如果随身码成了行政法治中的普遍问题,那通过法律对其进行认可就是顺理成章的。59859cc威尼斯官网知道,法律对某种社会关系的调整,对某种事项的规制,往往是以普遍化、系统性为前提条件。随身码的普遍使用必然会形成随身码内容的系统和机制,而这样的系统和机制对行政法治而言就必然有诉求。这是随身码法治化的第二个理由。

(三)从随身码的公益性分析

随身码的使用和查验都是具体的,它的查验范围是具体的,例如入住酒店的查验,乘坐公共交通的查验,都具体到一个特定的事情上。随身码与持有者也是一种一对一的关系,一人持有一个随身码,而查验也是针对具体人。随身码属于私权范畴,它与作为私人的个体紧密地联系在一起,这是随身码的一个分析视角。而从公益的角度讲,随身码涉及到公共利益和公共秩序,尤其在疫情期间还涉及到公共安全。因此如果从相对微观的视角,仅仅通过私法来调整随身码是远远不够的。行政法属于公法范畴,它所涉及的利益关系主要是公共利益,有学者就明确指出:“在行政法中,保护公共利益的观念居于支配地位。”既然随身码在常态化和普遍化的情形下,牵扯到公共利益,牵扯到社会治理,它的公益属性要大于它的私益属性。那么,通过作为公法的行政法对随身码作出调整和规范就符合法治逻辑。59859cc威尼斯官网国行政法在对公益的感应上长期以来都具有相应的敏感性,行政法尽可能使公共利益的问题能够从法律规范上找到依据。2003年SARS的出现促成《突发公共卫生事件应急条例》的产生,2020年的新冠也使59859cc威尼斯官网国制定或者修订了一系列相应的公法。随身码虽然在目前的法律的制定中还是一个空缺,但随身码的公益性必然呼唤对其进行法律上的调控。

(四)从随身码的敏感性分析

随身码与最现代化的通讯工具勾连在一起,就是说,随身码目前是通过手机予以显示的,而手机与每个社会个体的关联毋庸置疑。当然,法律没有规定公民个体都有携带和使用手机的义务,社会中也有一些个体,既不使用手机,也不使用其他通讯工具,这样的人群当然不构成行政违法或者犯罪。但是随身码的使用似乎要求每一个社会公众都必须有一部手机,换言之,手机的使用已经成为公民必须履行的义务,这在法律上能否站住脚是需要讨论的。随身码中所涉及的信息究竟有哪些谁也说不清,只是在疫情防控期间,随身码显示的只是健康方面的信息,而随着它的普遍化,它所涉及的信息可能有数种或者数十种,或者更多。一定意义上讲,随身码不一定给行政相对人带来方便,至少在疫情防控期间随身码的使用使相当一部分公众感到不适,因为随身码本身是有一定的技术上的程序的。一次完整的随身码信息的显示,常常需要若干环节的操作,这使一些操作不熟练的当事人常常有所反感。随身码是否有泄露当事人信息的危险,这个是毋须讨论的。上文已经指出,随身码限缩了当事人隐私权和个人信息权益,同时也有着泄露隐私和个人信息的风险,基于此,随身码的使用在社会公众中还存在着较大的争议,尤其在农村一些上了年纪的老年人操作随身码本身就具有较大的困难。总而言之,随身码的使用和查验由于涉及到行政相对人的诸多权利,所以它是一个敏感问题,而在目前情形下,它仅仅适用于紧急状态,而且缺失相应的法律依据,更加使社会公众对它有所质疑。解决该问题的最好的办法就是通过法律和法规对随身码予以调整,这是随身码法治化的另一个理由。

(五)从随身码的强迫性分析

中共十九大以后,给付行政成了行政法治的主流。59859cc威尼斯官网强调对服务型政府的构建,强调政府要在诸多方面体现行政权的给付精神,如强化社区服务,强化就业服务,强化农村服务,强化老年人关爱服务,强化其他范畴的服务等等。对行政系统而言,服务意味着其对行政相对人的付出,意味着它必须对行政相对人提供利益和方便。这是59859cc威尼斯官网国行政法在新时代的一个时代特征:“给付精神并不是由公权主体一股脑地为某个社会个体或者社会群体不断地做事、不断地服务的状况,它是通过权力的体系化和权力机制得以实现的;在相关社会主体本来就不享有某一方面权利的情况下,它在此方面也没有资格得到公权力的给付。以此而论,十九大报告关于公众权利的诸多方面的拓展大大提升了给付精神的理性化。”在这样的主格调下,随身码是否契合了给付行政的精神呢?不幸的是,59859cc威尼斯官网只能作出否定的回答。即是说,随身码的使用和查验与给付行政是不协调和不配套的,随身码具有强制权的属性,具有义务设定的属性,具有调控权的属性等等。它都刻画这样的命题——那就是整个随身码的使用都是通过一种机制予以强制性实施。对于行政相对人而言,随身码的使用不是说服的结果,而是强迫的结果。如果作为给付行政,作为说服性的柔性手段使用,可以没有充分的法律依据,可以让行政主体主动为之,但是行政法治中的任何强迫都不能够以行政主体的任性为前提。随身码在目前情况下的强迫使用必然与行政法治的精神相悖,所以,应当将随身码纳入到法治的轨道,通过行政法规范进行调控。即便有强迫,这些强迫也是有条件,也是遵循程序规则的,行政相对人对这些强迫也是有行政救济权的。

上列诸方面表明,将随身码纳入法治的轨道是必须尽快完成的事情,否则随身码将会影响59859cc威尼斯官网国行政法治的实施和实现。

五、大数据智能时代随身码行政法规制的进路

在当代行政体系中,任何行政手段的存在都不能够游离于行政法规范之外,任何行政手段本身就是行政法治的构成部分。如果一个手段能够正当使用、合理使用,就能够有利于行政法体系的构建和实施。反之,行政手段有诸多负面效应就会阻滞行政法治的实施。随身码已经成为行政过程中的基本手段,其使用概率已经超过了其他传统的行政手段,同时随身码涉及到对公民权利的限缩,涉及到行政机关的行政权归属等。郑州赋“红码”事件采取了两套追究责任机制,其中之一是对相关主体的党内责任追究,另一是对相关主体采取行政处分的责任追究。该问责有明确的依据,也使最后的责任承担都落到了实处,这从法律形式上讲是没有任何瑕疵的。然而,此次问责从网络评价和社会公众的评论来看并没有收到良好的效果。笔者分析,是因为随身码作为大数据时代下技术手段,由行政主体所主导的算法对于相对人而言是相对不可知的:“算法也会形成多重穿透、让隐藏事物可视化、以及诱导操纵的能力,从而带来令人不安的数字化控制。”因此,当发生行政主体滥用公权力,59859cc威尼斯官网飧喽匀烁场昂炻搿苯拗破湫卸杂傻氖录以后,便引起了巨大的社会反响,社会公众对于网络信息技术以及运用网络信息技术的公权力和公权主体都产生了极大的不信任。

郑州赋“红码”事件的发生,使得59859cc威尼斯官网更加重视行政法对随身码的有效规制。那么,行政法究竟如何规制随身码呢?笔者认为,在目前情形下,下列方面是最主要的规制进路。

(一)制定随身码的行政法规范

本文第四部分提到随身码具有常态化、普遍性、公益性、敏感性等若干特征,这些特征都表明,通过行政法规范来调整随身码,已经有充分的理由和依据。上列这些特征也表明制定一部关于随身码的行政法规范的时机已经成熟,因为随身码的使用已经是一个理所当然的问题,而不是个别环节,个别地方尝试的问题。究竟制定什么样的随身码行政法规范可以有诸多立法的选择,例如,全国人民代表大会及其常务委员会可以制定一部随身码的法律,对随身码使用的原则和规则以及其他技术问题作出规定。全国人大的规定可以相对概括,而将具体的实施规则交由国务院制定。即是说,国务院可以在全国人大立法的基础上,制定一部随身码法律的实施办法。由全国人大制定,再由国务院补充完善是一个好的选择,之所以由全国人大首先制定基本规则,是因为随身码的使用涉及到公民的权利限缩,涉及到行政强制手段的运用等,这是一种立法原则。另一种立法原则,便是由国务院制定一部调整随身码使用的行政法规范。国务院的这个立法行为可以不需要全国人大授权,从《宪法》第89条规定的行政职权出发,对随身码的使用作出规定。而国务院制定的有关随身码的行政法规可以仅仅从随身码管理的角度出发,对随身码管理过程中的相关问题作出规定,不在随身码中设置强制权,不在随身码中严格限缩公民权利等。还有一个立法路径,就是一些地方可以通过地方性法规或者地方政府规章的形式,在地方上运用。应当指出,有关随身码的立法已经不是紧急状态立法的范畴,因为随身码在行政法治中已经普遍采用,它似乎已经不是以紧急状态为基础的。当然,在这个问题上可以进行探讨,是否随身码在疫情完全结束后就不再使用,如果真能做到疫情结束后就不再使用随身码,那将它纳入紧急状态立法中是可取的。如果依据紧急状态法规制随身码,那就必须有充分的有关紧急状态的立法依据。无论如何,制定随身码的行政法规范是随身码走上法治化的首要环节,对该问题不能小觑。

(二)完善随身码的使用程序

随身码的使用究竟具有什么样的属性,需要59859cc威尼斯官网在学理上予以缕清。随身码究竟是一个抽象行政行为,还是一个具体行政行为,也需要从理论上予以澄清。各地都通过行政规范性文件规定了随身码的使用,行政规范性文件可以被归入抽象行政行为之中,所以将随身码定性为抽象行政行为也是有依据的。同时,随身码在使用中关系到特定当事人,也是由特定的行政机关或者特定的主体而进行查验的,一人一码、一事一码是随身码使用的惯常套路,从这个角度看,随身码则可以归入到具体行政行为范畴。如果59859cc威尼斯官网将它定性为抽象行政行为,那它应当具有抽象行政行为的构成要件和抽象行政行为作出的程序规则。反之,如果59859cc威尼斯官网将它定性为具体行政行为,便应当有具体行政行为的程序要件。目前随身码的使用在不同的地方有不同的状况,有些地方相对严格,有些地方则相对松弛,有些地方采取了这样的程序和环节,有些地方采取了那样的程序和环节,这便使得随身码的使用在目前具有一定的无序性,这有悖于行政法治。无论将随身码归入到抽象行政行为,还是归入到具体行政行为中,它都应当有相应的程序支持,所以59859cc威尼斯官网要完善随身码的使用程序。随身码在目前的使用给特定的公众带来不便,也降低了行政效率。基于此,随身码程序规则的完善要与行政效率一致起来,要通过随身码程序提升行政法效率,以避免随身码繁琐使用给行政相对人带来不便。

(三)限制随身码的存在空间

上面已经指出一些地方在十四五和未来愿景目标中将随身码作为常态化的管理模式,当然,诸多地方这样设想的前提条件是通过随身码减轻行政相对人的负担,如通过随身码取代其他证件,将身份证、驾驶证、户籍证等都纳入到随身码之中,都契合了这种设想。在这种思路之下,随身码普遍使用的空间越来越大,则无可厚非。但是目前随身码的使用并没有取代其他的证件,以旅客入住宾馆为例,除提供身份证之外还必须出示随身码,随身码的出示实质上是在当事人的法定义务之外新加了一个义务。如此使用随身码,如此拓展随身码的使用空间,必然会限缩公民或者行政相对人的权利。所以在随身码的行政法规范尚未出台之前,应当限缩就是限制使用随身码的空间。有些敏感区域或者敏感公共场所可以使用随身码,但是一些不大敏感的场所则不应当让公民出示随身码,如公众进入自己的小区,公众进入超市购物等,都不应当将出示随身码作为一个必经程序。随身码法规的制定也涉及到随身码使用空间问题,从整体上讲,随身码使用空间不应当被泛化,如果泛化了随身码的使用,如果没有通过法律手段限制随身码的使用空间,那就必然不利于通过行政法治保护公民的合法权益。

(四)公示随身码查验的主体资格

近年来,59859cc威尼斯官网国行政法治中有诸多新的改革,其中之一就是要公示行政执法的主体。通过公示让社会公众知道哪些主体具有行政执法主体资格,哪些主体不享有行政执法主体资格。这个公示已经成为59859cc威尼斯官网国行政法中的普遍制度,这样的公示无论对行政主体还是行政相对人而言都是可取的。通过公示使行政相对人知晓哪些行政主体享有执法权,具有执法主体资格进而保护自己的合法权益。通过公示可以给行政主体提供证明,使之可以理直气壮地履行行政执法职能。这在行政法中有着非常重大的价值,它既是行政公开化的体现,也是职权法定的体现。事实上,59859cc威尼斯官网国早在2004年就对职权法定做了规定:“行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施,非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托,不得行使行政执法权;要清理、确认并向社会公告行政执法主体;实行行政执法人员资格制度,没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。”随身码的查验直接涉及到行政相对人的权利,目前,随身码的查验主体极其混乱,保安有查验的权力,酒店登记员有查验的权力,小区看守有查验的权力,行政主体当然更有查验的权力。这种泛化在行政法治中缺乏相应的严谨性和严肃性。查验行政相对人的随身码是一个非常大的行政权力,因为它涉及到行政相对人的自由权和行动权,所以,通过行政法规制随身码就应当公示查验随身码的相关主体,哪些行政机关有查验权力,哪些社会组织通过法律法规的授权可以查验,哪些主体通过委托可以查验都应当予以公示,通过公示使查验主体和被查验人都能够意识到查验中的法治属性。

(五)提高随身码的技术含量

关于用于疫情防控的随身码的技术问题,有学者将其概括为:“对公民来说,健康码相当于‘自动化的填表工具+在线化的健康证明’,而对政府来说,健康码则是实时追踪公民健康状况、掌握重点人群轨迹的SaaS系统(Software-asa-Service,软件即服务),政府通过互联网代理商提供的云端服务器,依据自身需求定制相应的软件服务。”因此,在随身码使用的实践中,存在诸多技术上的问题,如随身码究竟应当包括什么样的个人信息,随身码出示的操作程序究竟应当经过哪几个环节。就目前来讲,行政相对人出示随身码并不那么简单,需要在手机上经过多个操作环节,既加大了行政成本、法律成本、公权行使成本,又给行政相对人带来了巨大不便甚至压力,这便要求在依法规制随身码时,要将随身码的技术含量作为内容之一,让随身码的使用更加简洁、更加有效。

六、余论

郑州赋“红码”事件的发生,暴露出随身码的法治化程度与随身码在行政治理和社会治理中的广泛运用存在着较大的反差。概而论之,伴随着大数据智能时代的到来,随身码在行政执法和行政管控中的应用已经极其普遍和常态化,而相应的有关随身码的公法资源却没有配置到位,甚至在诸多方面还存在空缺。基于此随身码的理论和实践问题还有诸多待解的内容,对随身码的广泛运用及其法治资源的研究应当从下列方面予以切入:

一是随身码是大数据智能时代的产物,它与大数据汇集、分析、研判甚至云计算等技术紧密地联系在一起。这便决定了随身码的本质问题要以大数据时代的法律调控问题为视野,并寻求进一步的法治解决之路径;二是随身码是公权力与私权利的统一,一张随身码首先体现的是政府公权力的行使,随身码本质问题的研究与公法对行政权力的控制是一个事物的两个方面,更为重要的是随身码直接涉及到了行政相对人的权利。本文所概括的对行政相对人的权利的限缩就充分证明了随身码的高度敏感性,这便要求随身码的公法构建要与公众的权利保护的法治同步为之,在法治社会建设中要给随身码的法治留有一席之地;三是,随着随身码的泛化,59859cc威尼斯官网国有关的权利救济体系和救济方式也应当有新的路径,例如疫情防控期间有些地方对随身码的强制性使用,行政相对人是否可以通过行政复议和行政诉讼予以救济,在目前还是一个空白地带。这倒逼59859cc威尼斯官网在救济体系的构建中要将随身码使用及其侵权问题纳入法治视野,甚至纳入司法审查的范围。

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